המסלולים המסורתיים לעיצוב משפט בינלאומי - אמנות ומשפט מנהגי - מורכבים ובמקרים רבים חסומים. בשנים האחרונות פועלות מדינות בדרכים אלטרנטיביות להשפיע על אופן התפתחות ענפים מרכזיים במשפט, כגון דיני המלחמה ודיני השימוש בכוח, כשהן מתמודדות מול שחקנים לא מדינתיים במגרש חדש ושיוויוני
חייל צה"ל ברצועת עזה במבצע "צוק איתן" בקיץ 2014. ישראל נכנסה באיחור למשחק | Photo: Israel Defense Forces on Flickr (CC BY-SA 2.0)
ביום שבו פרסמה התובעת בבית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג את חוות דעתה הקובעת כי יש בסיס משפטי לפתיחה בחקירה נגד מדינת ישראל, פורסמה חוות דעת נוספת אשר הגיעה למסקנה הפוכה. החתום על חוות הדעת הזו, שנוסחה בשפה האנגלית, הופצה בתפוצה רחבה והועלתה לרשת האינטרנט, הוא היועץ המשפטי לממשלה של מדינת ישראל. למען הסר ספק, חוות הדעת הישראלית לא הוגשה לבית הדין ולא היה לה כל תפקיד פורמלי בהליך המשפטי. היא נועדה להשפיע בעקיפין על בית הדין באמצעות שכנוע קהל רחב ככל האפשר שבמישור המשפטי, ידה של העמדה הישראלית על העליונה.
חלק משמעותי מחוות הדעת של היועמ"ש מתבסס על מהלכים שונים שמדינת ישראל נקטה בשנים האחרונות, בהם עריכת כנסים בהשתתפות מומחי משפט בינלאומי מכל העולם, פרסום מאמרים בכתבי עת אקדמיים מובילים,[1] עריכת דוחות מקיפים על אופן פרשנות המשפט הבינלאומי בישראל, והקמת ועדות וגופים נוספים למטרות דומות. צעדים אלו נועדו להשפיע באופן אקטיבי על הכיוון שבו מתפתח המשפט ההומניטארי (דיני מלחמה) – אך לא במסלולים הרשמיים, אלא על ידי ניסיונות מגוונים ובלתי פורמליים לעצב את השיח/הדיון הציבורי-מקצועי סביבו. מדובר במדיניות חדשה,[2] החורגת במידה רבה מהדרך שבה התנהלה ישראל בשנים הראשונות של המאה ה-21 ובכלל מהדרך המסורתית בה נוצר ומשתנה המשפט הבינלאומי.
מטרת מאמר זה היא להציג את הדרך העכשווית שבה מדינות מבקשות להשפיע על המשפט הבינלאומי ההומניטארי ככלי לקידום יעדים מדיניים, להעריך את יעילתה ולבחון את ההשלכות של פעילות זו. הוא אינו עוסק בשאלות נורמטיביות על מהו הכלל הרצוי בנושא זה או אחר.
סכסוכים חדשים, כללים ישנים
המשפט הבינלאומי מתפתח באופן מסורתי על ידי מדינות בעיקר באמצעות שני אפיקים משפטיים מרכזיים – אמנות ומשפט מנהגי. בקיצור נמרץ, אמנות הן הסכמים בין מדינות שיוצרים חובות משפטיים בין אותן מדינות שהן צד לאמנה. משפט בינלאומי מנהגי הוא הכינוי לכללים משפטיים בלתי כתובים, שהתגבשו מתוך התנהגות של מסה קריטית של מדינות ומתוך זיהוי שההתנהגות מלווה בתחושה של מחויבות משפטית. בניגוד לאמנות, משפט מנהגי מחייב באופן עקרוני את כל המדינות ולא נשען על הסכמתן.
המשפט ההומניטארי המודרני התפתח בעיקר דרך סדרה של אמנות שהחלה באמנת ז'נבה משנת 1864 בדבר שיפור מצבם של פצועי מלחמה, דרך תקנות האג מ-1907 ואמנות ז'נבה מ-1949 ועד לפרוטוקולים הנוספים לאמנות ז'נבה מ-1977. כמעט כל ההוראות באמנות אלה עוסקות בסכסוכים חמושים מסורתיים – עימותים צבאיים בין מדינות ריבוניות. עם זאת, רק מספר מצומצם של כללים משפטיים באמנות עוסק ב"עימותים א-סימטריים" – סכסוכים חמושים בין מדינות לארגונים לא מדינתיים כגון חמאס, אל-קעידה ודאעש – וגם אלו חסרים ועמומים.
במהלך רוב העשור הקודם נמנעה ישראל מפרסום העמדות המשפטיות שלה בנוגע ללחימה מול ארגונים חמושים לא מדינתיים. הבחירה הזו התבררה כשגויה
המונופול של מדינות על פיתוח המשפט הבינלאומי הוביל לכך שההסדרה המשפטית של סכסוכים בין מדינות לבין ארגונים לא מדינתיים חמושים נותרה חלקית. כדי לשנותה, יש צורך באחת משתיים: הסכמה רחבה של מדינות על כינון אמנות חדשות, או זיהוי של פרקטיקה יציבה של מדינות המבוצעת מתוך מחויבות משפטית באופן היוצר משפט מנהגי.
השכיחות העולה של סכסוכים א-סימטריים, כגון העימותים בין ישראל לחיזבאללה וחמאס והמערכות שבין ארה״ב (ובעלות בריתה) לאל-קאעדה ודאעש, חידדה את הצורך להבין את כללי המשחק – או במילים אחרות, להבהיר מהן המגבלות המשפטיות החלות על המדינות הנוטלות חלק בסכסוכים אלה. מהר מאוד התברר כי הסיכוי לשינוי פורמאלי של המשפט – דרך כינון אמנות חדשות – הוא תיאורטי לחלוטין. קיים קונצנזוס מוחלט שאין אפשרות להגיע להסכמה על אודות אמנה חדשה שתעסוק בסכסוכים מסוג זה בשל פערי אינטרסים גדולים בין השחקנים הרלוונטיים.
על רקע זה, מתחילת שנות האלפיים מתנהל שיח אינטנסיבי על אודות התאמת הכללים הקיימים לסכסוכים א-סימטריים. ישראל וארצות הברית זכו בתקופה הזו לביקורת רבה וחריפה מצדה של הקהילה הבינלאומית וחוקרי המשפט הבינלאומי על פרקטיקות הלחימה שלהן. לנוכח חוסר האפשרות לפיתוח פורמאלי של כללים חדשים, עמדו בפניהן שתי אפשרויות מרכזיות: האחת – הותרת המצב הקיים על כנו והסתמכות על כך שהעמימות הנוכחית של המשפט ההומניטארי תותיר להם מרחב תמרון גדול לשימוש בפרקטיקות לחימה שנויות במחלוקת (שכן אם הדין אינו ברור, קשה יותר לטעון באופן משכנע כי הופר). האפשרות השנייה היתה לקחת חלק אקטיבי בדיון על הכללים החלים על הסכסוכים א-סימטריים.
במהלך רוב העשור הראשון של שנות האלפיים בחרה ישראל, כמו גם ארה"ב, בדרך הראשונה. היא נמנעה מלפרסם באופן אקטיבי ומפורט את העמדות המשפטיות שלה על אודות שאלות מרכזיות בנוגע לניהול הלחימה מול הארגונים שמולם נלחמה.
הבחירה בפסיביות התגלתה כשגויה, כיוון שאת הוואקום המשפטי מילאו בשנים הללו שחקנים לא מדינתיים – ארגוני זכויות אדם וארגונים הומניטאריים, פרשנים ומוסדות מחקר. אלה מילאו את החלל באמצעות פרויקטים משפטיים שנגעו בסוגיות השנויות ביותר במחלוקת בסכסוכים א-סימטריים.
השחקן הבולט ביותר מבין השחקנים הלא מדינתיים היה הוועדה הבינלאומית של הצלב האדום (ICRC), גוף שאמון, בין היתר, על פיתוח המשפט ההומניטארי. בסדרה של פרויקטים עצמאיים, כתב הצלב האדום לראשונה עמדה מפורטת לגבי המשפט החל על סכסוכים א-סימטריים, מתוך הבנתו את הדין ואופן יישומו בנסיבות אלה. בין הפרויקטים המרכזיים של הארגון ניתן למנות את הפרויקט אודות משפט מנהגי מ-2005,[3] שעוסק בנורמות מנהגיות של המשפט ההומניטארי ובכלל זה גם נורמות רבות מאד שחלות לדבריו באופן מנהגי בסכסוכים א-סימטריים; המדריך בדבר השתתפות ישירה בלחימה מ-2009,[4] שעוסק בשאלה אלו אנשים מהווים מטרה לגיטימית במסגרת סכסוך בין מדינה לארגון חמוש לא מדינתי; והפרשנות החדשה של הצלב האדום על אמנות ז'נבה והפרוטוקולים הנוספים, שמתפרסמת בחלקים בשנים האחרונות ועוסקת גם כן, בין היתר, בסוגיות מרכזיות הנוגעות לסכסוכים בני זמננו.[5]
אף שלפרויקטים השונים של ה-ICRC אין מעמד משפטי מחייב במשפט הבינלאומי, הם זכו להצלחה רבה.[6] שתי סיבות מרכזיות תרמו לכך: ראשית, הפרויקטים מציגים עצמם כמי שמנסים לתאר את המצב הקיים ולא ליצור כללים חדשים. הם נסמכים על פרשנות של אמנות וזיהוי משפט מנהגי, שהם מקורות מחייבים במשפט הבינלאומי. אף שפרשנות אמנות וזיהוי דין מנהגי בסביבה של עמימות משפטית הן במידה רבה פעולות של יצירת כללים ולא רק של זיהוי משמעותם, הן מקלות על השחקנים השונים להסתמך על העמדות של ה-ICRC.
שנית, באותה נקודת זמן היו הפרויקטים כמעט היחידים שעסקו בסוגיות הללו באופן משמעותי. עובדה זו הפכה אותם לנקודות ההתייחסות המרכזיות שמהן מתחיל כל דיון על אודות הדין החל על הסכסוכים. נקודה זו התבררה כקריטית: פרשנויות ועמדות שונות שהציבו הצלב האדום ושחקנים לא מדינתיים אחרים העמידו באור משפטי בעייתי רבות מהפרקטיקות של מדינות המצויות בעימותים א-סימטריים. שינוי זה הוא בעל השלכות מדיניות ברורות, ובמקרה של ישראל – לאור ההליכים המתנהלים נגדה בהאג – אולי אף השלכות פליליות.
המדינות חוזרות למשחק
הצלחת השחקנים הלא מדינתיים בעיצוב המשפט הבינלאמי העמידה את המדינות הרלוונטיות, ובכללן ישראל, במצב מורכב: במקום מרחב התמרון המשפטי הרחב שבו התיימרו לפעול, עמדות שאינן נוחות להן החלו לקנות אחיזה משמעותית בקהילה הבינלאומית.
דוגמה מרכזית לכך נוגעת לשאלת המטרות הלגיטימיות במסגרת לחימה בין מדינות לבין ארגונים חמושים. ב-2009 פרסם ה-ICRC את המדריך בדבר השתתפות ישירה בלחימה, פרי פרויקט שנמשך מספר שנים. המדריך קבע שבמאבק מול ארגונים חמושים לא מדינתיים, מדינה רשאית לפגוע רק באותם חברים בארגונים שמחזיקים בתפקידי לחימה. כמו כן, נקבע שחובה על המדינה לבחור בחלופה שאינה כרוכה בהרג אותם חברים, כגון מעצר, אם הדבר אפשרי. עמדה פרשנית זו עוררה התנגדות, בעיקר בארה"ב ובישראל,[7] בטענה שהיא שונה מההסדר החל בסכסוכים בין מדינות – שם העמדה המקובלת היא כי ניתן לפגוע בחיילים באשר הם, כולל אלו שאינם מחזיקים בתפקידי לחימה, וכי אין חובה לנקוט באמצעי שפגיעתו פחותה.
הכרה בהשפעה של הפרויקטים לפיתוח המשפט ההומניטארי של השחקנים הלא מדינתיים גרמה לשינוי המדיניות בישראל ובארה"ב, ולבחירה באפשרות השנייה – לקיחת חלק אקטיבי בפיתוח הלא פורמלי של המשפט הבינלאומי. בעקבות שינוי המדיניות בישראל הורחבו באופן משמעותי המחלקות העוסקות במשפט בינלאומי במשרדי הממשלה ובצה"ל. בסוף העשור הראשון של המאה ה-21 החלו ישראל וארה"ב לפרסם עמדות משפטיות מפורטות לגבי סוגיות שנויות במחלוקת במשפט ההומניטארי של סכסוכים א-סימטריים. בישראל הדבר בא לידי ביטוי בין היתר בדוחות הרשמיים שהיא פרסמה בעקבות אירועי הלחימה השונים בעזה,[8] בשני הדו"חות של ועדת טירקל לבדיקת אירועי משט המאווי מרמרה ב-2010, [9] וכפי שכבר צוין, במסמך [10] על אודות בקשת התובעת של בית הדין הפלילי הבינלאומי לפתוח בחקירה נגד ישראל.
בדומה לפרויקטים של שחקנים לא מדינתיים, למסמכים שאותם פרסמה ישראל אין מעמד משפטי מחייב. מידת ההשפעה שלהם תלויה בכושר השכנוע שלהם – בקבלתם על ידי הקהילה של המשפט הבינלאומי.
השתלטות צה"ל על ספינת המאווי מרמרה ב-2010. ישראל חיברה שני דוחות מפורטים ומנומקים | מקור: יוטיוב
מגרש משחקים מאוזן
בדרכים מסורתיות של יצירת משפט בינלאומי, כגון כריתת אמנה, נהנות מדינות מעליונות היררכית ברורה על פני שחקנים לא מדינתיים. לעומת זאת, המאבק על ההשפעה של מסמכים לא פורמליים, כגון הפרויקטים של ה-ICRC והמסמכים שאותם ישראל פרסמה, הוא מאבק הרבה יותר מאוזן, שבו משחקות המדינות והשחקנים הלא מדינתיים על אותו מגרש משחקים. בזירה זו לשני הצדדים יתרונות יחסיים, אך שניהם עוסקים הלכה למעשה במלאכה דומה – פיתוח לא פורמלי של המשפט הבינלאומי.
שחקנים לא מדינתיים, כגון ה-ICRC, מדגישים את הנייטרליות שלהם, שעומדת בניגוד לאינטרסים שיש למדינות שמעורבות בסכסוך לקדם פרקטיקות שבהן הן משתמשות; את המנדט שיש להם מהקהילה הבינלאומית; ואת המוניטין רב השנים שלהם בתחום המשפט ההומניטארי. מדינות, לעומת זאת, מדגישות את המעמד הפורמלי שיש להן בפיתוח המשפט הבינלאומי, בניגוד לשחקים לא מדינתיים; את מומחיותן הייחודית, הנובעת ממעורבותן הפעילה בסכסוכים א-סימטריים; ואת היתרון הרב שיש להן בגישה למידע צבאי ומודיעיני שיכול להשפיע על אופן פרשנות הכללים.
טכניקת שכנוע מרכזית שבה משתמשים שני הצדדים היא הניסיון להראות כי אף שמדובר בפרויקטים עצמאיים, הם זוכים בפועל לתמיכה בינלאומית רחבה
כאמור, קיימים היבטים דומים רבים מאוד בין הפרויקטים ששני הצדדים מקדמים. כך, למשל, בניגוד לאמנות בין מדינות שקובעות כלל משפטי ותו לא, המסמכים הבלתי פורמליים מציגים עמדה משפטית מפורטת. מחבריהם משקיעים משאבים רבים לשכנוע הקורא בנכונותה, כולל שימוש במצעים מעין אקדמיים, כגון מספר רב של הערות שוליים עם הפניה למקורות שתומכים בעמדות המובעות בהן. בנוסף, קיימת נכונות גדולה של מחברי המסמכים הבלתי פורמליים להופיע בפורומים בינלאומיים כדי לדון בהם. המסמכים זמינים לכל דורש באינטרנט והשחקנים השונים מנסים להגדיל ככל האפשר את התפוצה והבולטות שלהם.
לבסוף, טכניקת שכנוע מרכזית שבה משתמשים שני הצדדים היא הניסיון להראות כי אף שמדובר בפרויקטים עצמאיים, הם זוכים בפועל לתמיכה רחבה. יש מספר רב של דוגמאות לניסיונות לקבלת לגיטימציה בדרך זו. הדוחות של ועדת טירקל לחקר אירועי המאווי מרמרה כוללים מכתבים של המשקיפים הבינלאומיים שנכחו בדיוני הוועדה, המשבחים את עבודת הוועדה והמקצועיות שלה במשפט בינלאומי. כמו כן, לפני פרסום הדו"ח הישראלי על מבצע צוק איתן פרסמו שני חוקרים מובילים במשפט הומניטארי מאמר אקדמי שבו אימצו את הרוב המוחלט של העמדות הישראליות.[11] המאמר נכתב לאחר ביקור של המחברים במחלקה למשפט בינלאומי של הפרקליטות הצבאית, במסגרתו קיימו ראיונות ותדרוכי רקע עם בכיריה. בהקדמה למדריך הצבאי לדיני לחימה של ארה"ב מ-2015, נכתב כי לפני פרסום המדריך קיבלו המחברים הערות ממספר לא קטן של מדינות, כמו גם מאקדמאים שעוסקים בתחום.[12]
גם שחקנים לא מדינתיים כמו ה-ICRC מדגישים בהקדמות של הפרויקטים העצמאיים שלהם שהם עברו טרם פרסומם תחת הידיים של מדינות רבות וחוקרים מהתחום. בדרך זו, השחקנים השונים מנסים להציג את הפרויקטים כמסמכים שזוכים להסכמה רחבה ולכן גם ללגיטימציה – ולא כפרויקטים מטעם צד לסכסוכים א-סימטריים שמוטה לכיוון האינטרסים הצרים שלו, או כשחקן לא מדינתי בודד ללא כוח נורמטיבי משמעותי.
אמנות השכנוע
לצד דפוס הפעולה החדש והבלתי-פורמלי, העמדות המשפטיות המהותיות שמוצגות בפרויקטים השונים משמעותיות לא פחות. היכולת של אותם פרויקטים לזכות בהצלחה תלויה לא רק בעצם קיומם, אלא גם בכך שהם מציגים עמדה משפטית שנכנסת לתוך גבולותיו (העמומים) של טיעון משפטי לגיטימי.
כך, למשל, הוויכוח אם ניתן לפגוע רק במי שנושא בתפקיד לחימה או בכל מי שחבר בזרוע הצבאית של ארגון חמוש לא מדינתי נחשב ויכוח לגיטימי; לעומתו, העמדות שהובעו בארה"ב בנוגע לעינויים בתחילת שנות האלפיים חורגות באופן ברור מהמתחם הפרשני הסביר ולא היו זוכות להצלחה גם אם היו מקודמות באמצעות פרויקט לא פורמלי לפיתוח המשפט הבינלאומי. הדבר ניכר בנכונות של מחברי המדריך הצבאי האמריקאי לשנות, בעקבות ביקורת שהועברה עליו, חלקים שנתפסו כבעיתיים מאד, בעוד שחלקים פחות בעיתיים אם כי מאוד שנויים במחלוקת נותרו בו.
מצב עניינים זה יוצר דינמיקה מעניינת: מצד אחד, מדינות מצליחות להחדיר את האינטרסים שלהן לתוך השיח המשפטי ולתרום לעיצובו, חרף המגבלות הפורמליות על שינוי הדין או יצירת דין חדש. מצד שני, הצורך לקחת חלק בשיח עשוי להניע מדינות לנטוש עמדות קיצוניות אשר אין סיכוי שיזכו להכרה בינלאומית רחבה.
סיכום
מה צופן העתיד להמשך הפעילות הבלתי פורמלית של מדינות בעיצוב המשפט הבינלאומי? בניגוד לארה"ב תחת ממשל טראמפ ,שנדמה שלקחה צעד אחורה ונסוגה מפרויקטים מהסוג שבו עוסקת רשימה זו (כחלק ממגמה רחבה יותר של בדלנות ונסיגה מהשתתפות במוסדות בינלאומיים), נראה שישראל ממשיכה במגמה של נטילת חלק פעיל בשיח אודות המשפט הבינלאומי. דוגמה בולטת לכך היא פרסומה של העמדה הישראלית הנוגעת לסמכותו של בית המשפט הפלילי הבינלאומי לשפוט בעניינה בדצמבר 2019. בכך בחרה ישראל שלא לפעול נגד עצם הלגיטימציה של בית הדין, אלא לקדם טיעון משפטי מהותי בנוגע לסמכותו בנוגע לתיק העוסק בסכסוך הישראלי-פלסטיני.
חשוב להדגיש שקיימים הבדלים משמעותיים בין המסמך הזה לבין המסמכים הקודמים שנדונו כאן, כגון דוח צוק איתן ודוח ועדת טירקל. עם זאת, חלק משמעותי ממנו מתבסס על הפיתוח הבלתי פורמלי המתמשך של שאלות הקשורות באופן ישיר ללחימה בסכסוכים בין מדינות לארגונים חמושים, כגון מהן מטרות לגיטימיות בסוג זה של סכסוך, ושאלות קרובות כגון חובת החקירה לגבי הפרות נטענות של הדין. שאלות אלה, שאינן ייחודיות לישראל, נדונו בהרחבה בפרויקטים שאותן המדינה קידמה בשנים האחרונות, בעיקר בדוח על צוק איתן, והעמדות שלה בהקשרים אלה זוכות לתמיכה מסוימת מצד מדינות אחרות.
החלק השני של המסמך הישראלי נוגע בשאלות שהן כמעט ייחודיות לסכסוך הישראלי-פלסטיני ובראשן שאלת ההתנחלויות וסוגיית היותה של פלסטין מדינה. בהקשר זה, העמדות של ישראל מנותקות מהפרויקטים המשפטיים שהיא קידמה בשנים האחרונות. בנוסף, לגבי חלק מהשאלות בחלק זה של המסמך, ישראל מקדמת עמדות החורגות מהעמדה המקובלת בקהילת המשפט הבינלאומי. לפיכך, היכולת שלה להשפיע על ההכרעה בהקשרים אלה קטנה הרבה יותר.
ההחלטה הצפויה של ערכאת הקדם משפט של בית הדין באג בבקשת התובעת צפויה לספק הצצה משמעותית ראשונה לאפקטיביות של הגישה הישראלית לפיתוח לא פורמלי של המשפט ההומניטארי.
הערות
[1] ראו למשל בגיליון 51 של ה-Vanderbilt Journal of Transnational Law (לינק).
[2] "Yahli Shereshevsky, "Back in the Game: International Humanitarian Lawmaking by States, Berkeley Journal of International Law, Vol. 37:1, 2019, pp. 1-63.
[6] Ka Lok Yip, “The ICRC's interpretive guidance on the notion of direct participation in hostilities: sociological and democratic legitimacy in domestic legal orders,” Transnational Legal Theory, 8:2, 2017, pp. 224-246.
[7] Yahli Shereshevsky, “Targeting the Targeted Killings Case - International Lawmaking in Domestic Contexts,” Michigan Journal of International Law, Vol. 39, Issue 2, 2018, pp. 241-281.
[8] The State of Israel, The 2014 Gaza Conflict, 7 July – 26 August 2014: Factual and Legal Aspects, May 2015 (link).
[9] The Public Commission to Examine the Maritime Incident of 31 May 2010, Report: Part One, January 2010 (link); The Public Commission to Examine the Maritime Incident of 31 May 2010, 2nd Report: Israel’s Mechanisms for Examining and Investigating Complaints and Claims of Violations of the Laws of Armed Conflict According to International Law, February 2013 (link).
[10] State of Israel, Office of the Attorney General, The International Criminal Court’s Lack of Jurisdiction Regarding the So-Called “Situation in Palestine,” 20 December 2019 (link).
[11] Michael N. Schmitt and John J. Merriam, "The Tyranny of Context: Israeli Targeting Practices in Legal Perspective," University of Pennsylvania Journal of International Law, Vol. 37, 2015-2016, pp. 53-139.
[12] Department of Defense, Department of Defense Law of War Manual, June 2015 (updated December 2016) (link).
ד"ר יהלי שרשבסקי הוא עמית פוסט-דוקטורט במרכז פדרמן לחקר הסייבר באוניברסיטה העברית בירושלים. לפני כן שימש עמית פוסט-דוקטורט במרכז מינרבה לחקר שלטון החוק במצבי קיצון באוניברסיטת חיפה וכעמית גרוטיוס באוניברסיטת מישיגן (לרשימת פרסומיו).
צילום: באדיבות המחבר