החלטת פאנל השופטים בבית הדין הפלילי, לפיה בסמכותו לדון בטענות על הפרות של הדין הבינלאומי שהתרחשו לכאורה בשטחי הגדה המערבית, עזה ומזרח ירושלים, מגדילה את הסיכוי לפתיחה בהליך חקירה רשמי נגד בכירים ישראלים. ד"ר דפנה ריצ'מונד-ברק, מומחית לדין בינלאומי, מדגישה שבפני ישראל עומדות עדיין אפשרויות טובות – אם רק תחדל לעסוק בכיבוי שריפות ותתחיל לתכנן ברצינות את האסטרטגיה המשפטית שלה. היא יכולה, למשל, ללמוד מהפלסטינים
פאטו בנסודה, תובעת בית הדין הבינלאומי, ב-2019. קיבלה מהשופטים לגיטימציה לפתיחת חקירה | Photo by Abdullah Asiran/Anadolu Agency via Getty Images
ב-6 בפברואר 2021 הודיע בית הדין הפלילי הבינלאומי (ICC) בהאג כי בסמכותו לחקור פשעי מלחמה לכאורה שבוצעו בגדה המערבית, ברצועת עזה ובמזרח ירושלים על ידי ישראלים ופלסטינים מאז 2014.
"הזירה" דן במצב החדש המשפטי שיצרה ההכרזה, בהשלכותיו האפשריות ובדרכי הפעולה העומדות בפני ישראל עם ד"ר דפנה ריצ'מונד-ברק, מרצה בכירה בבבית הספר לאודר לממשל, דיפלומטיה ואסטרטגיה בבינתחומי הרצליה ומומחית למשפט בינלאומי.
סיומו העגום של לימבו בן שנה
להחלטת בית הדין עשויות להיות השלכות משפטיות קשות על פוליטיקאים בכירים, פקידי ממשל וקציני צבא ישראלים. מהי שרשרת האירועים שהובילה לרגע משמעותי זה?
"החלטת השופטים מגיעה יותר משנה לאחר שתובעת בית הדין, פאטו בנסודה (Bensouda), הודיעה בדצמבר 2019 כי יש בעיניה די ראיות לפתוח בחקירה על עבירות שלכאורה בוצעו בשטח פלסטין. עם זאת, במקום להתקדם מיד עם חקירה, החליטה התובעת לפנות לשופטי בית הדין בבקשה לקבל מהם הבהרה ביחס להגדרה מהי 'פלסטין' ומהם שטחיה, לצורך קביעת הסמכות הטריטוריאלית של בית הדין. להשקפתה, שטחה של פלסטין כולל את הגדה המערבית, עזה ומזרח ירושלים. יש לציין כי חוקת בית הדין לא מחייבת את התובעת לקבל את אישור בית הדין לפתיחת חקירה, אבל היא בחרה לעשות כן. בחירה זו הובילה להליך שנמשך יותר משנה והוכרע רק ב-5 בפברואר.
"החלטת פאנל השופטים מאמצת את קביעותיה של בנסודה, המסיימת את כהונתה ביוני, ומאפשרת לה כעת להורות באופן רשמי על פתיחה בחקירה – צעד שבמידה רבה יעצב את המורשת שלה ביחס למקרה מורכב זה. עם זאת, לאור לוח הזמנים העומד לרשותה, ניהול החקירה יופקד בידי היורשת או היורש שלה".
מדוע לדעתך ביקשה בנסודה את חוות הדעת של השופטים, אף שאינה לכך מחויבת לפי חוק?
"היו לה בעבר קשיים מול בית הדין; באופן מקרי, גם הם היו בהקשר ישראלי, מכיוון שעסקו בחקירת אירועי השתלטות צה"ל על ספינת ה'מאווי מרמרה' ב-2010. ב-2013 ביקשה מדינת איי קומורוס, שתחת דגלה הפליגה הספינה לישראל, מבית הדין לפתוח באופן רשמי בחקירה על אירועי ה'מאווי מרמרה'. סירובה של בנסודה הוביל לעימות פוליטי בינה לבין השופטים, שמתחו ביקורת על החלטתה ואף ניסו לגרום לה לשנות את דעתה. היא עמדה על שלה, כך שיחסיהם אינם טובים במיוחד.
"ייתכן שזו הסיבה שהובילה אותה הפעם לנסות ולזכות בתמיכתם. כאשר אתה משתף מראש אנשים בהכרעה ומאפשר להם לחוות את דעתם, פוחתים הסיכויים שהם יבקרו אותך בהמשך הדרך. כפי שניתן לראות, הרבה מההתנהלות הזו קשורה לפוליטיקה הפנימית של בית הדין הפלילי.
"אך יש סיבה אפשרית נוספת לכך שהיא ביקשה את הסכמת השופטים לגבי קביעת שטחה של פלסטין: כדי להעניק לחקירה את מרב הלגיטימציה האפשרית, שכן היא 'אושרה' על ידי התובע וגם על ידי שופטי בית הדין. מה שבטוח – זה מהלך יוצא דופן, וקשה לקבוע בוודאות מדוע בנסודה בחרה בדרך זו".
דעת המיעוט המעמיקה של השופט פטר קובאץ׳ מחלישה את דעת הרוב בהחלטה ומאותתת לקהילה הבינלאומית שבית הדין אינו תמים דעים בנוגע לסמכותו לחקור את המעשים המיוחסים לישראל. עם זאת, אין בכוחה למנוע פתיחת חקירה
האם התובעת ניצבת כעת על קרקע משפטית מוצקה להמשיך בחקירת המעשים שבוצעו לכאורה על ידי ישראלים בשטח פלסטין?
"דעת הרוב של פאנל השופטים בחרה בדרך פשוטה להשיב על השאלה שהפנתה בנסודה: מכיוון שהעצרת הכללית של האו"ם אפשרה לפלסטין להצטרף לאמנת רומא (שמכוחה פועל בית הדין – ע.ר.), הפאנל קבע כי פלסטין מהווה מדינה לצורכי ההליכים בבית הדין – ולהם בלבד. החלטת הרוב הדגישה בכמה הזדמנויות כי אין בה כדי להכריע בשום צורה בשאלה הרחבה יותר – האם פלסטין היא מדינה או מה נחשב שטחה. בכך הגבילו השופטים בכוונה את היקף קביעותיהם.
"על רקע ההכרעה הזו, הדלה מבחינה משפטית, בולטת דעת המיעוט של ראש הפאנל, השופט ההונגרי פטר קובאץ׳. חוות הדעת שלו קובעת כי שטחה של פלסטין ׳אינו כולל את כל השטחים שנכבשו על ידי ישראל מאז 1967, כלומר עזה והגדה המערבית, כולל מזרח ירושלים׳. לדעת קובאץ׳, יש לתת תוקף להסכמי אוסלו, אשר מגבילים את הסמכות הפלסטינית על חלק משטחים אלה, כמו שטח C.
"מבחינת ישראל, עמדתו של קובאץ' נושאת בעלת משקל רב: היא מחלישה את דעת הרוב, המחווירה בהיקף ובעומק הניתוח שלה בהשוואה לחוות דעתו של השופט קובאץ׳. זה מאותת לקהילה הבינלאומית שבית הדין אינו תמים דעים בנוגע לסמכותו לחקור את המעשים המיוחסים לישראל, ובסופו של דבר עלול להקשות על התקדמות ההליכים ביחס למעשים שנעשו לכאורה בשטחים אלה. אך האם זה יכול מונע את פתיחת החקירה? בוודאי שלא".
פלסטינים ברצועת עזה בעצרת לציון עשור לאירועי ה"מאווי מרמרה", במאי 2020 | Photo by Mustafa Hassona/Anadolu Agency via Getty Images
בין משפט לפוליטיקה בהאג
לדברי ריצ'מונד-ברק, ברי לכל כי ההליך המשפטי של הICC מושפע מאוד מכוחות פוליטיים. "החלטת השופטים", היא מסבירה, "הייתה צפויה להתפרסם לראשונה בסמוך להכרזת ישראל באביב 2020 כי בכוונתה לספח את הגדה המערבית עד 1 ביולי באותה שנה, לאחר שקיבלה את ברכת ממשל טראמפ. בסופו של דבר הסיפוח ירד מהפרק – באופן רשמי, לטובת יצירת קשרים דיפלומטיים עם איחוד האמירויות, בחריין ובהמשך מדינות ערביות ומוסלמיות נוספות. התאריך בא והלך, הסיפוח לא יצא לפועל, והמומנטום לפרסום ההחלטה נמוג.
"אך אם מישהו עדיין פקפק בחשיבותם של הכוחות הפוליטיים העומדים מאחורי התהליך הזה, פרסום ההחלטה כעת – פחות משבועיים לאחר כניסתו של הנשיא ביידן – הסיר כל בדל של ספק בכך. בית הדין חשש מתגובת אפשרית של ממשל טראמפ, שהטיל בעבר סנקציות על בנסודה, להחלטה כזו ולכן המתין עד חילופי הממשל. התנהלות זו פוגע בתדמית שבית הדין היה רוצה להציג – כמוסד א-פוליטי המונע אך ורק על ידי אידיאל הצדק".
לאחר שהשופטים פרסמו את החלטתם בסוגיית תחום השיפוט, האם לדעתך בנסודה תקדם כעת פתיחת חקירה? אלו שיקולים עשויים להשפיע על החלטתה?
״לדעתי, לאחר שצלחה את המשוכה הראשונה והקריטית הזו היא יכולה כעת לסיים את תפקידה. אני לא צופה שתקדם צעדים נוספים כרגע, למעט אולי הודעה רשמית על פתיחת החקירה, כעת שהיא קיבלה כביכול את ברכת השופטים לכך. המחליף או מחליפה שלה יעצבו את פני החקירה, למשל בהחלטה אילו פעולות לחקור, כמה כתבי אישום להגיש ונגד מי, וכן הלאה.
"חשוב להדגיש שההחלטה מגיעה על רקע משבר לגיטימיות מתמשך של בית הדין. לאחרונה נבדק המוסד על ידי ועדת מומחים עצמאית, המופקדת על כתיבת דוח בנושאים הנוגעים ל-ICC כמקום עבודה, אך גם, במובן הרחב יותר, להעריך מה צופן עתידו. כמוסד צעיר יחסית, בית הדין טרם מיצב את עצמו בנוף הבינלאומי ועדיין לא ביסס את יושרתו ואמינותו. אני חוששת שההחלטה הזו, שנימוקיה המשפטיים חלשים להפליא (במיוחד לעומת דעת המיעוט המעמיקה), לא הייתה צעד בכיוון הנכון".
הקשר הישראלי
למרות ההחלטה, הליכים רשמיים והוצאת צווים נגד אישים ישראליים אינם סכנה מיידית ומוחשית עדיין. ההליך צפוי להתקדם לאטו ולא נראה צעדים כופים כלשהם בשנים הקרובות. אף על פי כן, ריצ'מונד-ברק מזהירה כי ישראל אינה יכולה להסתמך על גורמים חיצוניים בפתרון המחלוקות שלה מול בית הדין.
"אנחנו עדיין לא יודעים מי יירש את בנסודה כתובעת, אם כי כנראה נגלה בקרוב", היא אומרת. "אך בלי קשר לזהותו או זהותה, סביר שמי שיחליף או תחליף אותה לא יגנו על ישראל מפני חקירה. כבר ציינתי שבנסודה שילמה מחיר פוליטי כבד בכך שסירבה לפתוח בחקירת תקרית ה'מאווי מרמרה'. האם תובע אחר היה מקבל את אותה החלטה? קשה לומר. כל סיטואציה שמערבת את ישראל תמיד מושכת תשומת לב רבה. אך גם בנושא הפלסטיני, בנסודה לקחה את הזמן ולא הכריזה מיד על פתיחת החקירות. באופן תיאורטי, היורש/ת שלה יוכלו להיות יותר אגרסיביים ולהאיץ את התהליך".
כיוון שבניית התנחלויות היא חלק מהמדיניות של מדינת ישראל, הממשלה אינה יכולה לטעון שהיא חוקרת ובודקת הפרות אפשריות של החוק הבינלאומי הנוגעות אליהן
איזו עמדה משפטית את מצפה שבית הדין ינקוט בהמשך, ומדוע?
"לדעתי, הקו המשפטי שעלול להתברר כמסוכן ביותר מבחינת ישראל נוגע להתנחלויות, אף שההחלטה שפורסמה כלל אינה מזכירה אותן. המנדט של בית הדין מבוסס על עקרון המשלימות (complementarity): בסמכותו לחקור ולהעמיד לדין פשעים לכאורה רק כאשר מדינות אינן מסוגלות, או אינן רוצות, לחקור או להעמיד לדין באופן עצמאי. במקרים כאלו, בית הדין מתפקד כגורם משלים למדינות בקיום משפט צדק, אך אינו מחליף אותן.
"בניית התנחלויות היא חלק מהמדיניות של מדינת ישראל. מסיבה זו, ממשלת ישראל אינה יכולה לטעון שהיא חוקרת ובודקת הפרות אפשריות של החוק הבינלאומי הנוגעות למפעל ההתנחלויות. זהו תחום בו ישראל נמצאת על קרקע משפטית רעועה יותר, כיוון שעיקרון המשלימות ומערכת המשפט הישראלית אינם יכולים לשמש כטיעונים שמגינים עליה מפני סמכות בית הדין.
"את הנושא הזה ישראל צריכה לקחת לתשומת לבה. יכול להיות שבישראל חשים שמפעל התנחלויות אינו פשע ש'מזעזע את מצפונה של האנושות', אבל זו אינה ערובה לכלום. כן ראוי לקחת בחשבון כי על מנת לקדם את החקירה בנושא ההתנחלות, על התובע להשתכנע שמדובר בעבירה העוברת את סף החומרה הנדרש כדי להצדיק פעולה בינלאומית. בשורה התחתונה, ההערכה תהיה של מחליפה או מחליפתה של בנסודה, שיצטרכו לתעדף בהתאם למשאבים המצומצמים של בית הדין ושאיפתו לחזק את הלגיטימציה שלו".
מפגינים פלסטינים מול חיילים ישראלים ליד חברון, ינואר 2021. התנחלויות על קרקע משפטית רעועה | Photo by Mati Milstein/NurPhoto via Getty Images
לדעתך, איזו גישה ממשל ביידן עשוי לאמץ ביחס לבית הדין?
"סביר להניח כי הנשיא ביידן לא יחזור למערכת היחסים 'החמימה' שקיים הנשיא אובמה בזמנו עם בית הדין, בעיקר משום שכרגע צפויה גם חקירה ביחס לחשדות לעבירות שביצעו לכאורה כוחות אמריקנים באפגניסטאן. חשוב לזכור כי לאורך השנים עמדת ארה"ב עמדה בקנה אחד עם עמדתה של ישראל בהיבטים רבים, ושתי המדינות בחרו שלא להצטרף לאמנת רומא. זה, אגב, מסביר את האמירה של מחלקת המדינה האמריקנית זמן קצר לאחר הכרזת בית הדין, בדבר 'חשש כבד מניסיונות בית הדין להחיל את סמכותו על כוחות ישראליים'.
"בהודעתה גם הדגישה מחלקת המדינה, כי פלסטין אינה מדינה ריבונית. זו אמנם הצהרה חשובה, אך אסור לישראל לראות בה ערובה לתמיכה עתידית גורפת בעמדתה – במיוחד בנושא ההתנחלויות הרגיש, שקשה להגן עליו באמצעות עקרון המשלימות, וקטנים הסיכויים שממשל ביידן יתייצב בצורה נחרצת לצד ישראל לגביו.
"מדינות חשובות אחרות, כמו קנדה ואוסטרליה, פעלו ברוח דומה בימים האחרונים – הן בעיקר הביעו התנגדות לכך שבית הדין הוא זה שיפתור שאלות כמו ריבונות פלסטינית ותחום השטח הפלסטיני, במקום שיוחלטו באמצעות משא ומתן בין הצדדים".
המלצות מדיניות לישראל: להתחיל לחשוב אסטרגיה
כיוון שאיש אינו חושב שממשלה ישראלית (כיום או בעתיד) תעצור באופן רשמי את מפעל ההתנחלויות או תחל לפרק אותן, מה ישראל יכולה לעשות כדי לנטרל את הסכנה במצב החדש שנוצר?
"חשוב להדגיש כי מאז דו"ח גולדסטון הקשה על אירועי מבצע 'עופרת יצוקה' ב-2009, ישראל השקיעה משאבים רבים להיערכות והתמודדות עם חשדות להפרות של הדין הבינלאומי מצד כוחותיה. טוב עשתה גם כשפרסמה עמדה משפטית מנומקת מטעמה (שנוסחה על ידי היועץ המשפטי לממשלה מנדלבליט) בקשר לטענות הפלסטיניות במקביל לפרסום הדו"ח של בנסודה בדצמבר 2019.
"מה ישראל יכולה לעשות היום? ראשית, עליה לנסות להשתתף בעיצוב סדר העדיפויות של בית הדין בחמש עד עשר השנים הבאות. אינני יודעת אילו ערוצי תקשורת קיימים ביחס לחקירות בין תובעי בית הדין לבין מדינות – במיוחד כאלה שאינן חברות בו, כמו ישראל – אך ישנה חשיבות רבה בעצם קיומו של דיאלוג.
"ככלל, אני בעד ניהול דו-שיח. אני יודעת שמקבלי ההחלטות בישראל לא בהכרח שותפים לדעה זו, מסיבות שנעות בין היעדר מוחלט של אמון במוסד – 'ממילא לא תהיה לזה שום השפעה' – ועד לחשש של מתן לגיטימציה למוסדות בינלאומיים פוליטיים כבית הדין, בעצם קיום הדיאלוג איתם. בעבר ישראל סירבה לשתף פעולה עם ועדות חקירה שהוקמו על ידי מועצת זכויות האדם של האו"ם או עם בית הדין הבינלאומי, כאשר נבחנה חוקיות גדר הביטחון. אבל לשיטתי, עדיף תמיד לקחת חלק בדיון ולשטוח את טיעוניה, במישרין או בעקיפין.
החלטת בית הדין מוכיחה כי האסטרטגיה המשפטית החכמה והעקבית שהובילו הפלסטינים במשך יותר מעשור משתלמת בסופו של יום. ישראל צריכה ללמוד מהם
"שנית, על ישראל לפנות לקבלת ייעוץ משפטי עצמאי ממומחים בינלאומיים מובילים. הפלסטינים עושים זאת כבר למעלה מעשור והצליחו בעזרת ייעוץ משפטי מקצועי לגבש אסטרטגיה משפטית חכמה, יצירתית ומרשימה ביותר בכל הנוגע לבית הדין ולגופים בינלאומיים אחרים. עד לפני 10 או 12 שנים, עצם הגישה לבית הדין הבינלאומי הייתה מחוץ להישג ידם של הפלסטינים, אך כעת הם הצליחו בכך. במידה מסוימת, החלטת בית הדין מוכיחה כי אסטרטגיה משפטית חכמה ועקבית שכזו כן משתלמת בסופו של יום.
"המסקנה היא שישראל צריכה לקבל ייעוץ משפטי מידי מומחים רציניים, שיבחנו את הנושא לעומק ולהשיע שבועות ואף חודשים בתכנון אסטרטגיה פרו-אקטיבית. זה לא יכול לקרות בין לילה. הפלסטינים הוכיחו שהאסטרטגיה הזו עובדת ואין שום סיבה שישראל לא תלמד מהם ותעשה מהלך דומה.
"שלישית, לעתים קרובות מדי בסוג כזה של קבלת החלטות ותכנון אסטרטגיה מתערבים שחקנים פוליטיים וגורמים מינסטריאליים שאינם מצליחים להגיע להסכמה. בנוסף, התפיסה לפיה תהליכים משפטיים יכולים להתנהל במנותק מפעילות דיפלומטית ואסטרטגית נותרה רווחת מדי בישראל. צריך להבין שההיבטים הפוליטיים, הדיפלומטיים והמשפטיים קשורים קשר הדוק זה לזה, כפי שהוכיחה עיתוי פרסום החלטת השופטים האחרונה לאחר כניסתו של הנשיא ביידן לתפקיד".
במילים אחרות - הגיע הזמן לגבש אסטרטגיה, ולא רק טקטיקה.
"נכון. ישראל עסוקה לעיתים קרובות מידי בכיבוי שריפות, הן בשדה הקרב הצבאי והן ב'שדה הקרב' המשפטי. במקום זאת, היא צריכה לתכנן אסטרטגיה ארוכת טווח בנוגע לטיב יחסיה עם מוסדות בינלאומיים, ובמיוחד מוסדות שיפוטיים כמו בית הדין הבינלאומי. לא מספיק להתמודד עם בעיות רק ברגע שבו הן צצות – הגיעה העת לשאול את השאלות הקשות מראש: איפה ישראל רואה את עצמה בזירה המשפטית בעוד חמש או עשר שנים? מהם היעדים שהיא מציבה לעצמה ואיך היא מגיעה לשם? החלטת בית הדין האחרונה רק מדגימה את הנחיצות של תפיסה שכזו".
ד"ר דפנה ריצ'מונד-ברק היא מרצה בכירה בבית הספר לממשל, דיפלומטיה ואסטרטגיה בבינתחומי הרצליה, חוקרת בכירה במכון למדיניות נגד טרור (ICT) במרכז וחוקרת אורחת ב-Modern War Institute בווסט פוינט.
עודד רענן הוא העורך הראשי של "הזירה" ועמית בכיר במכון אבא אבן לדיפלומטיה בינלאומית בבינתחומי הרצליה. בעל תואר M.Phil ביחסים בינלאומיים מ-Central European University (CEU) בבודפשט ותואר שני בלימודי המזרח התיכון מאוניברסיטת בן-גוריון בנגב. בעבר עבד בדסק חדשות החוץ של עיתון "הארץ".